信息隐私免受政府入侵的保护，加拿大与美国的比较

在上一篇博客文章中，我们探讨的话题包含了警方进行无搜查手令（warrantless也称无令）搜查的合宪性 —— 其是否侵犯了个人免受不合理搜查的权利（right against unreasonable search）（参照加拿大《权利与自由宪章》Charter of Rights and Freedoms第8条和美国《宪法第四修正案》Fourth Amendment）—— 该分析起点为，嫌疑人是否对被搜查的地点或物品拥有财产权益（property right）、嫌疑人是否享有受搜查影响的隐私权（“对隐私的合理期望” reasonable expectation of privacy）这一门槛问题开始的。前者在上一篇博客文章中有所介绍，后者在本篇博客文章中将有所介绍。

有几个原则贯穿于这个话题：首先，在隐私权方面，“搜查”通常指某种形式的监控。尽管如此，在涉及警方监控的案件中，加拿大最高法院和美国最高法院都引用了关于免受不合理搜查的权利之相同宪法条款。其次，在讨论过程中会发现，一旦搜查的概念融入监控，那么将其与其他形式、被不倡导的警方调查技术区分开来就变得更加困难。第三，对隐私的合理期望是一个模糊的概念，如果法律允许警方进行某种监控，那么人们对暴露在这种监控下的活动的隐私期望会自然降低。一个主要原则是，警员在其有权巡逻的地区进行巡逻时，其可以使用自然感官（natural senses）。但警方使用的每一项新颖搜查技术，在立法或司法对其使用设定限制之前，都会开始侵犯人们对隐私的期望。

警方最早使用的监控技术之一是电话窃听（wiretap）。在Katz v. United States一案中，警方对电话线安装窃听设备被认定是违宪的无令搜查，尽管该电话线是公共付费电话的一部分而不是家庭电话。随后，多项禁止电话窃听和（更普笼统的）偷听（eavesdropping）的法律纷纷颁布。这个区别很重要，因为电话窃听涉及对物理通信介质（电话线）的某种改变，但偷听包括使用抛物线麦克风parabolic microphone（仅通过更有效地捕获声波）—— 即使不包括仅仅听对话，也至少包括记录和分享对话。因此，谈话的隐私受到了法律保护，包括免受无令搜查。在美国，如果警方是谈话的一方，通常不构成偷听（On Lee v. United States），但部分州要求在警方收听之前，必须得到谈话各方的许可。加拿大也只要求谈话的一方同意，警方即可收听。然而，在R v. Duarte一案中，最高法院认定，在没有司法事先授权的情况下，警方不能使用摄像机观察卧底警方与被告双方的谈话。

与美国相比，加拿大警方窃听的手段存在差异。在美国，警方有义务尽量减少对合法通话的窃听（和录音），这意味着警方必须投入更多的人力资源进行窃听。然而，在加拿大，警方没有义务尽量减少对非目标通话的拦截。窃听机器打开后就自动记录一切通话。

另一种常见的监控技术是连续影音记录（continuous video recording）。它接收的信息与使用自然感官的警员相同，但它能够在更长的时间内不间断地进行观察，并且能够记录比做笔记的警员更多的细节。应该指出的是，尽管加拿大没有“开阔地原则”（open fields doctrine），但也允许警员立于公共场所目视住宅。当警员从同一个视角对住宅连续影音记录时，争议就产生了。在美国，如果没有非法侵入（trespass），且监控手段无法穿透墙壁，则不需要搜查手令（Borg v. Town of Wesport，第二巡回上诉法院Second Circuit Court of Appeals）。然而，在加拿大，一些法院认定，未经司法授权在公共场所上安装的指向私人住宅的秘密摄像机侵犯了宪法权利（R v. Aubrey, 安大略省Ontario 与R v. Wong不列颠哥伦比亚省British Columbia）。

一种新颖的窃听手段是使用“Stingray”机器，这种设备可以扫描附近的手机，以获取与其相关的可识别信息。在美国，警方内部规则要求使用该工具必须有搜查手令。与此同时，加拿大警方似乎在无任何搜查手令的情况下使用该设备，这在新闻媒体上引起了公众的争议。

另一种新颖的监控方法是热成像（thermal imaging）。在这里，加拿大最高法院得出了与美国最高法院截然不同的结论。在Kyllo v. United States一案中，法院认定，使用热成像来获取的信息，在《宪法》通过时如果没有物理侵入就无法获得该信息，即使它不干涉任何财产权益，依然违反了第四修正案。但在R v. Tessling一案中，法院认为，警方从远处对被告住宅使用的热成像并没有侵犯他免受不合理搜查与检取的权利。对于Kyllo v. United States一案的法院来说，热成像是不是一种公众容易获得的技术这一条件很重要，因为法院不想阻止警方获取公众都可以轻易获得的信息。这意味着，对无人机等潜在侵犯隐私技术的监管变化也将对第四修正案的权利产生影响。

在另一种情况下，与隐私权益（privacy rights）也是息息相关，但警方获得的信息并非来自某种形式的监控，或者至少监控并不完全由警方自己进行。这是第三方向警方移交嫌疑人信息的情况。在这方面，加拿大的理论与美国的理论有很大不同。

传统的事实背景是已开的传统邮件。已开邮件仅对收件人保密，如果收件人选择与警方分享，那么发件人对邮件没有隐私权益。在美国，这一原则得到了外推，因此与第三方共享的任何信息中共享者没有对隐私的合理期望（Smith v. Maryland）。这被称为“第三方原则”（third-party doctrine）。在State v. Patino一案中，罗德岛州最高法院（Rhode Island Supreme Court）认定，被告在已发送的、存储在收件人手机上的短信中没有对隐私的合理期望。

加拿大对已开的传统邮件也有同样的规定。然而，该规则并没有像美国那样外推到类似于第三方原则的理论。在R v. Marakah一案中，加拿大最高法院认定，当警方对收件人的手机进行无令搜查时，短信发送者对短信内容有对隐私的合理期望，足以赋予他在法庭程序上提出挑战的资格（standing）。法院进一步分析，如果收件人当时愿意，他或许可自愿向警方披露，但这并不否定发件人对隐私期望的合理性。值得注意的是，R v. Marakah一案中的反对法官意见，反对在已发信息当中发送者依然享有隐私权益的概念。相反地，反对法官意见认为，警方的越权行为 —— 即侵犯了短信接受者免受不合理搜查的权利 —— 可以通过《宪章》其他的条款来救济。如果证据“以不符合某些最低标准的方式收集”（gathered in a way that fails to meet certain minimum standards），则该证据得被排除在法庭笔录之外。

在Carpenter v. United States一案中，最高法院对第三方原则做出了例外规定，该案中法院认定，警方在要求电信服务经营商提供手机定位生成的数据之前必须获得搜查手令。当时加拿大早已有同样的规则，因为法院从未遵循第三方原则。在R v. Telus Communications Co. 一案中，最高法院裁定，警方必须获得窃手听令才能从电信服务经营商接收短信内容。

然而，在加拿大，并非所有类型的信息都是私人的。不同的信息内容导致不同的司法判决。在R v. Plant和R v. Gomboc两案中，最高法院认定，在电力消耗的计算机记录方面，没有合理的隐私期望，这将超过国家在执行禁毒法律方面的利益。相比之下，在R v. Cole一案中，法院认定，出于隐私的考虑，即使在计算机拥有者（owner）同意的情况下，警方也有义务在搜查员工的工作电脑之前获得搜查手令。且在R v. Dyment一案中，警方当时接收由医生披露的嫌疑人的血液样本，法院认定其构成搜查，而在无搜查手令的情况下是无效的。

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