相比加拿大与美国的言论自由

在加拿大，《权利和自由宪章》（Charter of Rights and Freedoms）第2（b）条保护着加拿大公民的言论自由（freedom of expression）。在美国，《宪法》第一修正案（First Amendment）也有同样的目的。然而，两国在这方面存在重大的理论分歧。

让我们从共性开始。加拿大和美国一样，某些罪名都以言论为特征，如串谋罪（conspiracy）、协助和教唆罪（aiding and abetting）、恐吓罪（intimidation）、欺诈罪（fraud）和刑事藐视法庭罪（criminal contempt of court）。两国一样，上列传统罪名并不涉及言论自由保护。问题的出现，在于将这些传统罪名以外的言论定性为刑事犯罪或以其他方式限制言论。

此外，某些形式的言论受到管制，因为该言论对于保障言论自由权这个目的不那么重要。因此，商业广告（commercial advertising）可直接受到监管。观点中立（viewpoint neutral）的规定，如对言论表达的时间、地点（传统公众场合（traditional public forum）与非公众场合（non-public forum））和方式进行限制，如果该管制是为了重要的治理目标（compelling state interest），并且是针对其目标量身定制的（narrowly tailored to their goal），则该管制可允许（参照Ward v. Rock Against Racism）。因此，相反地，大多数言论自由问题都围绕着某种形式的观点歧视（viewpoint discrimination）。

在美国，除了极少数例外情况，州级法律（state law）和联邦法律（federal law）都不能约束一个人刊登或表达其思想（参照Near v. Minnesota）。如果言论旨在促成并可能引发“迫在眉睫的不法行为”（imminent lawless action），那么该言论可被约束。其中“迫在眉睫”（imminent）必须从严解释，其指“在很短的时间内”（within a very short span of time）（参照Brandenburg v. Ohio）。换句话说，仅仅鼓吹暴力，以及表达冒犯性或煽动性言论，都受到宪法的保护。这包括，以政治为动机，暗示某人应该对特定目标（例如，爱管闲事的记者或执行堕胎的医生）进行伤害。

尽管如此，除上述传统犯罪外，还有少数情况下言论不受保护。比如，“决斗言论”（fighting words）不受宪法保护。其定义为“直接的个人侮辱或开展肢体冲突的邀请”（参照Texas v. Johnson）。因此，任何州将战斗言论定为刑事犯罪并不违宪。然而，该例外情况从严解释，比如一些纳粹分子展示纳粹党徽并穿着军装在犹太社区游行，这不属于“决斗语言”（参照Collin v. Smith）。

另一个争议焦点是使用“破坏社会安宁”（breach of the peace）为由压制特定观点。在Cox v. Louisiana一案中，被告领导了一场游行，抗议对民权倡导者（civil rights advocates）的逮捕，被告以“破坏社会安宁”为由被捕。法院认定，哪怕是具有“深刻不安影响”（profound unsettling effects）的“挑衅性和挑战性”（provocative and challenging）言论仍然受到保护。法院还认定，尽管路易斯安那州的法令表面上符合宪法（facially constitutional），但将其适用于被告的具体方式是违宪的（unconstitutional as applied），因为法令下缺乏“统一、一致和非歧视”（uniform, consistent and nondiscriminatory）的标准允许公众集会 —— 警方在解释该法令时有过多的自由裁量权。

政府禁止涉及到象征性言论（symbolic speech）的行为，必须除了压制言论外，还有可识别（cognizable reason）的理由，方可禁止。一般来说，焚烧国旗并不违法，但禁止销毁征兵卡的法律是符合宪法的（United States v. O’Brien）。

在加拿大，发布冒犯基督教的内容，称为“亵渎诽谤”（blasphemous libel），在2018年12月之前一直是《刑法典》（Criminal Code）列出的罪名，之后被废除。目前，“仇恨言论”（hate speech）是《刑法典》列出的罪名，其定义包括“通过发表声明（私人谈话除外）故意煽动对任何可识别群体（identifiable group）的仇恨”的行为。“可识别群体”是指“以肤色、种族、宗教、民族血统或性取为特征的任何公众群体…”。在R. v. Keegstra一案中，最高法院（Supreme Court of Canada）略过半大法官支持该法令，尽管持異議（dissenting）的大法官认为“仇恨”一词过于宽泛，可能会涵盖“非恶毒”（non-nefarious）的言论，并引发“对正当活动的寒蝉效应”（chilling effect on legitimate activities）。

除了使用刑法应对之外，许多省份也有人权条例（human rights codes），以及有权就仇恨言论做出民事补救（civil remedies）裁决的行政法庭（administrative tribunals）。在Saskatchewan Human Rights Commission v. Whatcott一案中，被告是一名反对同性恋行为的积极分子（activist）（同时他试图改造同性恋者的性取向）。他出版并分发传单，提出同性恋主义引入小学课程将引起的危险。传单中，同性恋行为被描述为“变态”、“肮脏”和“病态”。他被萨斯喀彻温省（Saskatchewan）人权委员会认定有责任，并最终上诉到最高法院。最高法院维持了这一裁决，并认定，如果言论针对的是与“可识别群体”密切相关的行为，那么言论不一定必须针对“可识别的群体”，方可被禁止（例如，同性恋行为与同性恋者密切相关）。

显然，加拿大对言论自由的限制，如果在美国立法，将被认定为违宪（unconstitutional）。《刑法典》和人权条例禁止的言论，以及其他冒犯性和煽动性言论，将受到第一修正案的保护，因为该言论不会引发“迫在眉睫的不法行为”。

按逻辑推定，《刑法典》中定义的“可识别群体”，比不符合这一定义的其他群体拥有更多的权利。并且，政治问题将立即纳入考虑范围，因为政治上强大的群体比政治上弱小的群体对司法系统的影响更大，能使得其严格维护强大群体的法定权利，而政治上弱势的群体的法定权利最终只存在于理论中，难以得实现。

例如，发生过一个伊斯兰教积极组织对加拿大一家主要媒体提起诉讼，主张其表达对伊斯兰教的仇恨言论。尽管人权条例行政法庭（human rights tribunal）最终裁定这些言论不构成“仇恨言论”，但这一案件立即引发了关于该法律相关条款是否过于宽泛的公众争论，而该条款最终被废除。

虽然拒绝保护某些针对特定群体的负面言论可能有一些优势，但Whatcott这一案证明了这将成为一个引入观点审查制度（viewpoint censorship）的滑坡（slippery slope）。该案中，最高法院认定，被告的观点超出了允许的政治话语范围，称“《刑法典》只排除了一种极端和边缘的表达方式，该表达方式对言论自由的价值观贡献甚微，因此对该表达方式的限制更容易被证明是正当的”（The Code extricates only an extreme and marginal type of expression which contributes little to the values underlying freedom of expression and whose restriction is therefore easier to justify）。最高法院又认定，被告对同性恋行为的批评是象征意义上代表了其对同性恋者的直接攻击。这个原则，实际上使得批评同性恋行为是非法的，即使批评形式上是为了服务于公众利益。

最高法院在Whatcott案中认定，被告对同性恋行为的批评是象征意义上代表了其对同性恋者的直接攻击，类比推理，可想象最高法院或许也会认定对以色列国的批评就是对所有犹太人的攻击。因此，可以得出结论：对以色列国的任何批评，包括批评其存在的情况以及以其名义为由，使其永久化而采取的行动，都不受《权利与自由宪章》的保护，甚至可能构成《刑法典》规定的犯罪。相比之下，至少到目前为止，在美国，对以色列国的批评尚未被定为刑事犯罪。Jeffrey Sachs教授等人批评了以色列游说团体（Israeli lobby）对美国国会（Congress）的影响。不知道，若一位加拿大教授在加拿大提出类似观点是否合法。

2024年6月，一位引起争论的穆斯林社区领袖Adil Charkaoui发表演讲，谴责“犹太复国主义侵略者”（Zionist aggressors），并呼吁杀害“加沙人民的敌人”（enemies of the people of Gaza）。加拿大皇家骑警（Royal Canadian Mounted Police）对这些言论展开了调查，以了解检察长（Attorney General）是否愿意根据《刑法典》第319条提出控告。联邦司法部长（Federal Minister of Justice）Arif Virani表示，他不反对修改《刑法典》，想必是为了限制Charkaoui的言论。这一事件表明，在Charkaoui的批评既不针对加拿大的任何个人或团体，也不可能通过因果关系在世界另一个角落引起暴力的情况下，言论自由原则如此容易被政治权力颠覆。他只是对世界其他地区发生的事件表达了一种政治观点，加拿大当局竟然认为这足够可疑，联邦司法部长不得不就此发言。

即使是《刑法典》第318条第（1）款也可能压制正当言论，该条款将倡导或鼓吹对可识别群体的种族灭绝（advocate or promote genocide against an identifiable group）定为犯罪。如果最初一个群体倡导对另一个群体进行种族灭绝，那么后者是否也有权，作为一种自卫的形式，倡导对前者进行种族灭绝？说后者可以向执法部门检举第一组是不够的，因为前者可能不受加拿大法律的管辖。没有理由说明，在于两个不同国家和司法管辖区的两个群体，不可能相互憎恨。如果一个恰好在加拿大的群体，仅仅为了保护自己免受侵略者的伤害，而倡导或鼓吹对另一个群体的种族灭绝，那么这个群体不应该被处于不利的地位。

在加拿大，警方有权会以“破坏社会安宁”为由逮捕抗议者并拘留他们不超过24小时，即使这本身不是刑事犯罪。另外还有“制造骚乱”（causing a disturbance）的罪名，最高法院曾经认定，该罪名成立，必须存在被告有合理预见“外在表现出的扰乱公共安宁”（externally manifested disturbance of the peace）— 仅仅大喊大叫、咒骂或烦人是不够的。加拿大联邦法院（Federal Court of Canada）裁定，政府使用紧急权力（emergency powers）镇压卡车司机抗议活动侵犯了他们的宪法抗议权。法院认定，政府可以禁止“对人员或财产的严重威胁”（serious threats to persons or property），但抗议者封锁道路对经济造成的危害并没有上升到那个程度。

很明显，当涉及到仇恨言论这一个大框架下的问题时，加拿大和美国的宪法判例采取了完全不同的方法。美国非常重视言论自由。除了非常有限的例外，这是一条明亮的红线。另一方面，加拿大最高法院并不将言论自由视为一种明确的规则，而是经常进行平衡评估，也通常服从国会（Parliament）或省级立法机构（provincial legislatures）的判断。加拿大法院并不区分对法令表面的合宪性挑战（facial challenges to constitutionality）与对法令适用具体方式的合宪性挑战（challenge to constitutionality as applied）。也就是说，加拿大法院不审查当局根据该法令采取的行动是否也符合宪法（或者相反，其行使的自由裁量权违宪）。然而，通常情况下，成文法规（statute）只是反映将社会中各群体所拥有的政治权力，因此它必然无法保护社会主流民意不受欢迎的观点。

现在，让我们抛开仇恨言论罪，把注意力转向诽谤（libel），其不受保护，是因为它不真实或不准确。根据加拿大宪法判例，《权利和自由宪章》权利仅限于个人免于遭受政府行为的权利。在个人之间，没有《权利和自由宪章》规定的权利可以执行，而只有其价值观需要考虑。

在美国，《第一修正案》对涉及公职人员的言论之保护，实质改变了普通法原有的诽谤侵权之定义（参照New York Times v. Sullivan）。当涉及到公职人员时，言论必须是出于实际恶意（actual malice），即发言人必须知道言论为虚假的或蓄意罔顾事实（reckless disregard for the truth），才构成诽谤。即使诽谤诉讼不涉及非公职人员，除非存在实际恶意，否则法院也只能宣判实际损害（actual damages）赔偿，无惩罚性（punitive）赔偿（参照Gertz v. Robert Welch, Inc.）。

《第一修正案》对涉及公众人物的讽刺作品（satire）的保护，实质改变了普通法原有的蓄意施加精神痛苦侵权之定义（参照Hustler Magazine v. Falwell）。采用滑稽模仿（parody）和讽刺等文学手法的著作完全受第一修正案的保护。

直到2008年，加拿大的诽谤相关法律如同New York Times v. Sullivan案之前美国的诽谤相关法律。如果关于原告的陈述，属于对声誉产生负面影响的陈述，则法律假定存在虚假陈述（falsity）和损害（damages）。做出积极抗辩（affirmation defense）的责任在于被告，即证明所谓诽谤言论的内容是真实的，而因此诽谤侵权不成立。

2008年，加拿大最高法院在WIC Radio Ltd. v. Simpson一案中增加了一项积极抗辩，即“公正评论”（fair comment）的范畴。2009年，最高法院在Grant v. Torstar Corp. 一案中创建了一个新的积极抗辩，即“在公共利益问题上亦负责任的沟通”（responsible communications on matters of public interest）。就“公共利益”相关的诽谤诉讼，法律转变成为了较支持被告一方，这产生了类似于New York Times v. Sullivan案的影响。Torstar案件中，最高法院承认，让公众有更多的余地发表有争议的言论（即使这些言论最终被证明是不真实的）有利会促进政治话语，并最终通过激烈的辩论揭示真相。

因此，在Torstar案之后，加拿大的诽谤相关法律现在更接近了美国的思维，除了Hustler Magazine v. Falwell案后，美国法院对模仿和讽刺给予了更强有力的保护。应该指出的是，加拿大人通常不像美国人那样喜欢诉讼，加拿大法院也通常不太愿意宣判惩罚性赔偿，因此加拿大的整体平衡正转向较支持被告一方。然而，还有一个额外的问题，即《刑法典》包含一项“严重诽谤罪”（defamatory libel）。根据这一规定，任何文字表述如果“旨在侮辱”（designed to insult）某人，而没有合法的理由或借口，也无论是“直接还是通过暗示或讽刺”（directly or by insinuation or irony），都构成犯罪。《刑法典》的这一规定尚未在最高法院受到挑战。

关于言论自由的话题，值得注意的是，与美国相比，加拿大对媒体监管采取了不同的思路。

2011年，加拿大监管机构曾经考虑修改一项规定，该规定禁止持牌人广播虚假或误导性新闻。该规定其实是加拿大价值观与美国价值观不同的核心所在。几十年前，美国也有一条类似的规则，称为“公平原则”（Fairness Doctrine），其要求广播电台报道在任何有争议的问题上都要保持正反双方的平衡。1987年，公平原则被废除，这导致了片面支持政治一方的广播电台的兴起。拟议的规则修正案在加拿大引起了轩然大波，因为大多数人不想要“美式”媒体，修正案最终被搁置。今天，加拿大广播公司在制度上仍然倾向于政治中间派立场。

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